行政复议决定书

                      济政复决〔2024〕第32号

申请人：河南省某建设有限公司

被申请人：济源市住房和城乡建设局。

申请人因不服被申请人2023年11月21日作出的济建建罚决字2023第XX-XX号行政处罚决定书，向本机关提出行政复议申请，本机关于2023年12月11日受理，2024年2月2日延期审理，现已复议终结。

申请人复议请求：

依法撤销被申请人2023年11月21日作出的济建建罚决字2023第XX-XX号行政处罚决定书，并对申请人不予行政处罚。

申请人的理由：

一、被申请人未主动回避，不符合行政处罚法基本原则。被申请人是案涉工程的建设单位，现又作为本案的行政处罚机关，严重违反行政法公平公正的基本原则。本案由被申请人进行查处错误，应当报请上级机关指定管辖。被申请人应主动回避但未回避，不符合法律基本原则，违反法定程序，应依法撤销该行政处罚决定。二、行政处罚决定认定事实错误，遗漏重要事实未予以认定。根据各方的证据，案涉工程是“未招先建”“先定后招”“事后补招”严重违反《招投标法》的项目工程，是被申请人事先内定并对借用资质情形是明知的工程，生效民事判决也认定被申请人对此知情。被申请人对案涉工程的实际承包情况是非常清楚的，案涉工程就是被申请人事先内定的实际施工人，现以申请人出借资质给个人并进行处罚，更是颠倒黑白。该重要事实行政处罚决定未予以认定，认为选择性认定事实，不符合客观事实，与证据和法律规定不符，应依法予以撤销。三、本案已超过行政处罚追溯失效，不应再给予行政处罚。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十六条的规定，对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。全国人民代表大会常务委员会法治工作工作委员会《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（〔2017〕223号）规定，行政处罚追溯期限从建筑工程竣工验收之日起计算。案涉工程于2018年12月竣工验收，本案于2023年2月才立案调查，已超过法定追溯时效，不应再给予行政处罚。行政处罚追溯期限的计算时间，全国人大法工委会有明确的意见，任何与该意见不同的理解均为错误解释，是没有任何法律根据的。竣工验收之日是一个明确的概念，结算之日或工程价款主张之日均不是竣工验收之日，作为地方行政主管机关无权随意扩大解释和偷换概念。四、未查清申请人是否存在违法所得，没收违法所得的行政处罚无事实和证据支持。申请人与王培旗签订的《工程项目承包经营协议书》虽然约定按工程总造价2％交纳管理费，但工程款至今被申请人未实际支付到位，管理费并没有实际交纳，申请人没有任何违法所得，没收非法所得483818.06元的行政处罚更是无稽之谈。五、本案行政处罚是被申请人借用公权力进行的打击报复。经济源市人民法院审理判决，被申请人欠付实际施工人王某巨额工程款，在王某申请强制执行、人民法院采取强制执行措施后，被申请人违法启动本案对实际施工人、承包企业及相关人员进行行政处罚，明显是借用公权力违法对申请人打击报复。六、被申请人选择性执法，未对其自身进行处罚。《建设工程质量管理条例》第五十四条“违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款”和第七十三条“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”之规定，应该对被申请人及直接主管人员和责任人进行处罚，并给予相应处分。但被申请人仅对实际施工人、承包企业及法定代表人进行查处并给予行政处罚，其作为地方行政主管机关却对自身作为建设单位不进行任何查处，并对单位和责任人进行处罚，明显是滥用职权、徇私舞弊，也不符合《行政处罚法》的公平公正原则。综上所述，该行政处罚决定已超过二年法定的追溯时效，且严重违反法定程序，处罚有悖公平公正合法原则，请求复议机关查明事实，依法撤销该行政处罚，维护申请人的合法权益。

被申请人答复：

一、基本案情。本案于2023年2月14日立案调查，经查申请人于2013年10月30日就某市某公租房项目（某标段）进行投标，2013年11月18日，王某与申请人签订《某项目承包经营协议》，约定由王某承包某市某公租房项目（某标段）的施工和经营管理，代表申请人行使总承包人的权利和义务，独立经营、单独核算、自负盈亏，王某按工程总造价的2％向公司缴纳管理费。同日，王某以申请人名义就某市某公租房项目（某标段）与发包方签订《某工程施工合同》，签约合同价24190903.28元，计划开工日期为2013年11月20日，计划竣工日期为2015年2月5日。2014年1月14日，济源市建设工程招标投标办公室出具某市某公租房项目（某标段）中标通知书，通知申请人中标，中标价24190903.28元。2018年12月18日，某市某公租房项目（某标段）经竣工验收合格，现该工程项目已交付使用。以上行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。以及《建设工程质量管理条例》第二十五条“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的规定，已经构成违法。二、调查取证。在调查过程中，办案人询问了李某1及相关人员王某、李某2、侯某1、候某2，并作了询问笔录，对某市某公租房项目（某标段）进行了现场检查（勘验）；到济源市人民法院调阅相关的《民事起诉状》、《民事答辩状》、2022年12月13日庭审笔录及2022年12月16日法庭询问笔录、（2022）豫9001民初XX号河南省济源市人民法院民事判决书，及王某证据清单一份，包括王某与申请人于2013年11月18日签订“某项目承包经营协议”、王某于2013年11月18日以申请人名义签订的“某工程施工合同”、济源市建设工程招标投标办公室于2014年1月14日出具中标通知书等；到济源市公共资源交易中心，调阅申请人投标时240万元投保保证金和信誉金的转账记录；到济源市某建设工程管理有限公司调阅某市某公租房项目（某标段）投标文件；到济源市市场监督管理局调阅申请人私营企业基本注册信息查询单，查询申请人法人信息变更情况；到济源市人力资源和社会保障局调阅王某的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单；到某市某公租房项目部查询2016年及2018年项目施工期间工程例会《会议签到表》及《文件借阅记录》等相关资料；到某工程管理有限公司调查某市某公租房项目（某标段）工程结算书的出具时间及王某的利润情况。通过调查，申请人违法事实确凿。三、行政复议申请人不予支持理由。1、《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。被申请人是国家授权的行政机关，对本案有管辖权，不存在回避情形。2、本案是针对申请人出借资质的违法行为展开调查、认定、处理，至于当事人提出的案涉工程是“未招先建”“先定后招”“事后补招”等与本案无关，且在案件调查期间，当事人说的上述情形，本机关未发现，当事人也未提供与之有关的相关证据。3、本案不超法定追溯期。《中华人民共和国行政处罚法》（2017修订）第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，二年期限，从违法行为发生之日起计算。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，申请人允许个人王某以本单位名义承揽某市某公租房项目（某标段）的违法行为，处于继续状态，可从行为终了之日起计算。王某在工程结算时，仍以申请人名义进行结算，此时违法行为仍在继续，2021年2月25日济源市住房和城乡建设局与王某代表的申请人签订《建筑工程结算书》，该时间点应视为王某违法行为结束时间。2021年2月25日工程结算至2023年2月14日立案，未超过二年追溯时效。4、依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”的要求，本案中王某与申请人于2013年11月18日签订《某项目承包经营协议》，约定由王某承包某市某公租房项目（某标段）的施工和经营管理，代表申请人行使总承包人的权利和义务，独立经营、单独核算、自负盈亏，王某按工程总造价的2％向该公司缴纳管理费。2％管理费是违法的，应当认定为违法所得，也是出借资质的事实证据。申请人出借资质的违法行为已形成既定事实，违法行为已经发生，但尚未实际收到付款的，该应收款项也应记入违法所得，应当依法予以追缴。5、不存在公权力打击报复。在王某提起的民事诉讼纠纷案件中，被申请人才清楚了解到申请人出借资质的违法事实。依法查处建筑领域的违法行为，是被申请人的法定职责。明知违法事实和行为存在，而不予处罚，才是被申请人不尽职的表现。6、本案程序合法，不存在选择性执法。在本案中，被申请人作为建设单位，就某市某公租房项目（某标段），于2013年11月18日和申请人签订了《某工程施工合同》，不存在当事人所说的违反《建设工程质量管理条例》第五十四条的情形，况且被申请人担负着承担监督管理建筑市场、规范市场各方主体行为和建筑工程质量安全监管的责任，故对于建筑市场的违法行为，一经发现均应依法查处。综上所述，被申请人对申请人的违法行为依法作出的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、程序合法、处罚结果适当，请求复议机关依法予以维持。

经查明：

2013年11月18日，申请人与王某签订《某项目承包经营协议》，约定由王某承包某市某公租房项目（某标段）的施工和经营管理，代表该公司行使总承包人的权利和义务，独立经营、单独核算、自负盈亏，王某按工程总造价的2%向申请人缴纳管理费。2014年1月14日，济源市建设工程招标投标办公室出具某市某公租房项目（某标段）中标通知书，通知申请人中标，中标价24190903.28元。2018年12月18日，某市某公租房项目（某标段）经竣工验收合格，现该工程项目已交付使用。2023年2月14日，被申请人进行立案调查。经立案、现场检查、询问、重大复杂案件集体讨论、处罚告知等程序，2023年8月28日，被申请人对申请人作出行政处罚事先告知书，申请人在法定期限内未提出陈述、申辩，提出了听证申请。2023年10月12日，被申请人举行了听证。2023年11月21日，被申请人以申请人允许王某以本单位名义承揽某市某公租房项目（某标段）为由作出济建建罚决字2023第XX-XX号行政处罚决定书，并进行了送达。

以上事实有下列证据证明：立案审批表、询问笔录、现场照片、现场勘测笔录、听证笔录、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书等。

本机关认为：

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚...”和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第16条“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发（2017）223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；...”的规定，本案中，案涉工程已于2018年12月竣工验收，被申请人于2023年2月14日立案调查时已超过了二年，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，应不再给予行政处罚。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条之规定，决定如下：

撤销被申请人济源市住房和城乡建设局作出的济建建罚决字2023第XX-XX号行政处罚决定书。

申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

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