行政复议决定书

                济政复决〔2024〕第6号

申请人：王某

被申请人：济源市住房和城乡建设局

申请人因不服被申请人2023年10月30日作出的济建建罚决字〔2023〕第XX号行政处罚决定书，向本机关提出行政复议申请，本机关于2023年11月10日受理，现已复议终结。

申请人复议请求：

请求依法撤销被申请人于2023年10月30日作出的济建建罚决字〔2023〕第XX号行政处罚决定书，其不应对申请人进行行政处罚。

申请人的理由：

一是涉案工程2018年12月15日竣工验收，到2023年2月立案调查已超过两年时效，不应当对申请人进行处罚。依据《行政处罚法》第二十九条、全国人大常委会法工委（2017）XX号意见以及《住房和城乡建设部建筑工程施工发包与承包违法行为查处办法》第十五条第三项规定：挂靠行为终结之日从竣工验收之日起计算，而被申请人立案时已经超过二年法定期限，不应当对申请人进行处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。同时根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十六条的规定，对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发（2017）XX号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。处罚决定书依据的工程竣工验收记录、法院生效判决均证实案涉工程于2018年12月18日经竣工验收合格，现该工程项目己交付使用。申请人虽未取得资质证书承揽某市某公租房项目（某标段），但其违法行为的结束时间应当是某市某公租房项目（某标段）竣工验收合格之日，即2018年12月18日。立案审查表和立案审批表证明立案时间证明被申请人于2023年2月14日对申请人立案调查，超过二年法定期限，其据此作出的行政处罚明显违反法律规定，应予以撤销。二是被申请人明显是借用公权力违法对申请人打击报复。本案的发生源于申请人因其拖欠工程款而起诉至法院，法院判决被申请人败诉并申请强制执行后，违法启动案件、违法进行处罚。申请人与被申请人工程款纠纷起诉案件，法院于2023年1月6日判决，于2023年1月21日生效。后被申请人不仅未按照判决书履行付款义务，而且在生效后于2023年2月14日启动对申请人的行政处罚程序，明显是借用公权力违法对申请人打击报复。三是处罚决定书依据的判决书、合同等证据足以证实认定被申请人是涉案工程建设方，根据《建改工程质量管理条例》第五十四条“违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款”和第七十三条“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”之规定，应该对被申请人及直接主管人员和责任人进行处罚，并给予相应处分。被申请人在对申请人进行处罚时，却没有对建设单位（被申请人）进行处罚，不符合《行政处罚法》的公平公正原则。四是被申请人一方面是执法机关，另一方面也是被处罚对象，且选择性执法，理应主动回避此案却没有回避，违反法定程序，更应该撤销此案。综上所述，申请人认为被申请人的行政处罚决定已经超过二年法定期限，违反法定程序，处罚有悖公平公正合法原则，请求复议机关查明事实，并根据事实和法律依法撤销被申请人作出的济建建罚决字〔2023〕第XX号行政处罚决定书。

被申请人答复：

一是被申请人于2023年2月14日立案调查，经查2013年10月30日某省某建设有限公司就某市某公租房项目（某标段）进行投标，2013年11月18日，申请人与某省某建设有限公司签订《某项目承包经营协议》，约定由申请人承包某市某公租房项目（某标段）的施工和经营管理，代表某省某建设有限公司行使总承包人的权利和义务，独立经营、单独核算、自负盈亏，申请人按工程总造价的2%向公司缴纳管理费。同日，申请人以某省某建设有限公司名义就某市某公租房项目（某标段）与发包方签订《某工程施工合同》，签约合同价24190903.28元，计划开工日期为2013年11月20日，计划竣工日期为2015年2月5日。2014年1月14日，某市建设工程招标投标办公室出具某市某公租房项目（某标段）中标通知书，通知某省某建设有限公司中标，中标价 24190903.28元。2018年12月18日，某市某公租房项目（某标段）经竣工验收合格，现该工程项目已交付使用。以上行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定以及《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”的规定，已经构成违法。二是调查取证。在调查过程中，办案人询问了申请人及相关人员李某1、李某2、侯某1、候某2，作了询问笔录，对某市某公租房项目（某标段）进行了现场检查（勘验）；到某市人民法院调阅相关的《民事起诉状》、《民事答辩状》、2022年12月13日庭审笔录及2022年12月16日法庭询问笔录、（2022）豫9001民初XXXX号某省某市人民法院民事判决书，及申请人证据清单一份，包括申请人与某省某建设有限公司于2013年11月18日签订“某项目承包经营协议”、申请人于2013年11月18日以某省某建设有限公司名义签订的“某工程施工合同”、某市建设工程招标投标办公室于2014年1月14日出具中标通知书等；到某市公共资源交易中心，调阅某省某建设有限公司投标时240万元投保保证金和信誉金的转账记录；到某市某建设工程管理有限公司调阅某市某公租房项目（某标段）投标文件；到某市市场监督管理局调阅某省某建设有限公司私营企业基本注册信息查询单，查询某省某建设有限公司法人信息变更情况；到某市人力资源和社会保障局调阅王某的某省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单；到某市某公租房项目部查询2016年及2018年项目施工期间工程例会《会议签到表》及《文件借阅记录》等相关资料；到某工程管理有限公司调查某市某公租房项目（某标段）工程结算书的出具时间及王某的利润情况。通过调查，申请人违法事实确凿。三是行政复议申请人不予支持理由。1、本案不超法定追溯期。《中华人民共和国行政处罚法》（2017修订）第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，二年期限，从违法行为发生之日起计算。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，申请人以某省某建设有限公司（以下简称某公司）名义承揽工程的违法行为，处于继续状态，可从行为终了之日起计算。申请人在工程结算时，仍以某公司名义进行结算，此时违法行为仍在继续，2021年2月25日某市住房和城乡建设局与申请人代表的某公司签订《某工程结算书》，该时间点应视为申请人违法行为结束时间。2021年2月25日工程结算至2023年2月14日立案，未超过二年追溯时效。2、不存在公权力打击报复。在申请人提起的民事诉讼纠纷案件中，被申请人才清楚了解到申请人挂靠施工的违法事实。依法查处建筑领域的违法行为，是被申请人的法定职责。明知违法事实和行为存在，而不予处罚，才是被申请人不尽职的表现。3、本案不存在不公平不公正情形。4、本案程序合法，不存在选择性执法。5、被申请人担负着承担监督管理建筑市场、规范市场各方主体行为和建筑工程质量安全监管的责任，故对于建筑市场的违法行为，一经发现均应查处。

经查明：

2013年11月18日，申请人与某省某建设有限公司签订《某项目承包经营协议》，约定由申请人承包某市某公租房项目（某标段）的施工和经营管理，代表该公司行使总承包人的权利和义务，独立经营、单独核算、自负盈亏，申请人按工程总造价的2%向公司缴纳管理费。2014年1月14日，某市建设工程招标投标办公室出具某市某公租房项目（某标段）中标通知书，通知某省某建设有限公司中标，中标价24190903.28元。2018年12月18日，某市某公租房项目（某标段）经竣工验收合格，现该工程项目已交付使用。2023年2月14日，被申请人进行立案调查。经立案、现场检查、询问、重大复杂案件集体讨论、处罚告知等程序，2023年8月16日，被申请人对申请人作出行政处罚事先告知书，申请人在法定期限内未提出陈述、申辩，提出了听证申请。2023年9月22日，被申请人举行了听证。2023年10月30日，被申请人以申请人未取得资质证书承揽某市某公租房项目（某标段）为由作出济建建罚决字〔2023〕第XX号行政处罚决定书，并进行了送达。

以上事实有下列证据证明：立案审批表、询问笔录、现场照片、现场勘测笔录、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书等。

本机关认为：

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚...”的规定，本案中，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第16条“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发（2017）XX号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；...”的规定，案涉工程已于2018年12月15日竣工验收，被申请人于2023年2月14日立案调查时已超过了二年，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的禁止性规定，应不再给予行政处罚。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条之规定，决定如下：

撤销被申请人济源市住房和城乡建设局作出的济建建罚决字〔2023〕第XX号行政处罚书。

申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

                         二〇二四年一月五日